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Information zu Lotteriespielen über Mehrwert-SMS

Dürfen in Österreich Lotterienspiele von Unternehmen ohne Konzession des Bundesministers für Finanzen durchgeführt werden, wenn die Gewinne von Vornherein nur an FreundInnen der SpielteilnehmerInnen fließen?

Neuerdings sind Lotteriespiele am Markt erschienen, die von Unternehmern ohne Konzession des Bundesministers für Finanzen angeboten werden und die Besonderheiten in ihren Teilnahmebedingungen aufweisen. Dabei setzen die SpielteilnehmerInnen über Mehrwert-SMS die Mobiltelefonnummer eines/r Freundes/Freundin und bestimmen diese/n damit von Vornherein zum/r ausschließlichen EmpfängerIn eines allfälligen Gewinns. Alternativ zur Teilnahme über Mehrwert-SMS steht die Teilnahme per Postkarte zur Verfügung, wo von den SpielteilnehmerInnen lediglich die Portokosten zu tragen sind.

Nach Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen liegt bei derartigen Lotteriespielen ein Glücksspiel vor, das in das Bundesmonopol eingreift, da es den Begriff der Ausspielung erfüllt und dafür eine Konzession durch den Bundesminister für Finanzen vorliegen müsste.

Entscheidend für die rechtliche Beurteilung ist, ob eine Ausspielung im Sinne des § 2 Glücksspielgesetz, somit ein unternehmerisch veranstaltetes Glücksspiel vorliegt, weil gemäß § 4 Abs. 1 Glücksspielgesetz das Anbieten von Glücksspielen nur dann kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes ist, wenn Glücksspiele nicht in Form einer „Ausspielung“ angeboten werden (§ 2 Abs. 1 und 4 Glücksspielgesetz) und in weiterer Folge kein/e BankhalterIn mitwirkt oder der Einsatz EUR 0,50 pro Spiel nicht übersteigt.

Eine „Ausspielung“ (entgeltliches Glücksspiel) liegt gemäß § 2 Abs. 1 und 4 Glücksspielgesetz dann vor, wenn folgende Voraussetzungen zusammentreffen:

1. ein veranstaltender/organisierender/mitwirkender UnternehmerIn und
2. eine vermögensrechtliche Leistung des Spielteilnehmers/der Spielteilnehmerin und
3. ein in Aussicht gestellter vermögensrechtlicher Gewinn und
4. eine vorwiegend/ausschließlich zufallsbedingte Entscheidung über Gewinn/Verlust [des Spieles].

Beim Begriff „Unternehmer“ geht das Bundesministerium für Finanzen - vor dem Hintergrund der Zielsetzung des Glücksspielgesetzes - von einem grundsätzlich weiten Unternehmerbegriff aus. Zielsetzung des Glücksspielgesetzes ist es nämlich, das Glücksspiel wegen der Spielsucht- und Kriminalitätsrisken in kontrollierte, mit Spielerschutzmaßnahmen umfangreich abgesicherte und aufsichtsrechtlich überwachte Bahnen im konzessionierten Bereich zu lenken. Unternehmer ist nach Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Gewinnerzielungsabsicht fehlt. Eine nachhaltige Tätigkeit liegt dann vor, wenn etwa in wiederholtem Maße eine Tätigkeit ausgeübt wird oder auf Basis von Verträgen eine wiederkehrende Einnahmemöglichkeit besteht. Wiederholungsabsicht ist ausreichend. Bei der Durchführung der beschriebenen Lotteriespiele ist von einer unternehmerischen Durchführung auszugehen.

In dem beschriebenen Lotteriespiel stellt der Veranstalter dem/r SpielteilnehmerIn einen vermögensrechtlichen Gewinn in Aussicht, der diesen Gewinn einem/r „FreundIn“ (über Nennung von dessen/deren Handynummer) widmet. Der/die SpielteilnehmerIn bestimmt so den möglichen Empfänger eines Gewinnes. Der Gewinn fließt damit nach Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen rechtlich zunächst dem/r SpielteilnehmerIn zu, der/die diesen sofort an den/ie „FreundIn“ weiter gibt.

Einsatz sind die von den SpielteilnehmerInnen geleisteten Beträge für die Mehrwert-SMS.

Die Gewinnnummernermittlung mittels Ziehung ist eine ausschließlich zufallsbestimmte Spielentscheidung.

Damit sind alle 4 Voraussetzungen einer Ausspielung erfüllt. Daran ändert nach Rechtsansicht des Bundesministeriums für Finanzen auch die Möglichkeit einer alternativen Spielteilnahme mit Postkarte nichts. Nur bei Akzeptanz einer gleichwertigen entgeltlosen Spielteilnahme würde eines der notwendigen 4 Ausspielungskriterien (vermögensrechtlicher Spieleinsatz) entfallen und damit auch keine Ausspielung mehr vorliegen. Eine Teilnahme mit Postkarte ist im gegenständlichen Fall jedoch nicht als gleichwertig zu einem elektronischen Medium anzusehen, da sie den Postkarten-SpielteilnehmerInnen bei einem sich sehr rasch „drehenden“ Glücksspiel mit einer Vielzahl von täglichen Teilnahmewiederholungen und täglicher Ziehung gegenüber einem/r SMS-SpielteilnehmerIn erheblich benachteiligt.

Das Bundesministerium für Finanzen weist abschließend darauf hin, dass eine rechtsverbindliche Beurteilung von Glücksspiel- und Ausspielungseigenschaften ausschließlich im Wege einer Vorfragenbeurteilung den zuständigen Strafverfolgungsbehörden und administrativen Vollzugsbehörden nach dem Glücksspielgesetz bzw. den ordentlichen Gerichten zukommt und das Bundesministerium für Finanzen daher nur eine rechtlich nicht bindende Rechtsansicht abgeben kann.

Glücksspiele, die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden, und sonstige Veranstaltungen, die sich an die Öffentlichkeit wenden und bei denen den TeilnehmerInnen durch Verlosung Gewinste zukommen sollen, unterliegen einer Gebühr von 25% vom Gewinn. Wenn die Gewinne in Geld und in geldwerten Leistungen (zB Freispielen) bestehen, beträgt die Gebühr 25% von den in Geld bestehenden Gewinnen und 12% vom vierfachen Wert der als Gewinne bestimmten geldwerten Leistungen.

Gebührenschuldner sind gemäß § 28 Abs. 3 Gebührengesetz "die Vertragsteile" (Veranstalter und Absender der SMS), wobei der Veranstalter die Gebühr am 20. des Folgemonats unmittelbar zu entrichten hat.

Entrichtet dieser die Gebühr nicht, kann auch der andere „Vertragsteil“ (Absender der SMS) zur Gebühr herangezogen werden. Das ist derjenige, der das Gewinn-Los gekauft hat, auch wenn ihm selbst der Gewinn nicht zugeflossen ist. Gewinnt daher ein Freund des Loskäufers eine Million Euro, so kann es dazu kommen, dass letztlich der Loskäufer (und nicht der Gewinner) die Gebühr von 250.000 Euro zahlen muss.

Wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, begeht nach § 52 Absatz 1 Glücksspielgesetz eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen. Für Strafverfahren und für Betriebsschließungen nach dem Glücksspielgesetz sind in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG 1950 zuständig. Diesen Behörden obliegt es auch allein und ausschließlich eine rechtsverbindliche Beurteilung von Glücksspiel- und Ausspielungseigenschaften im Wege einer Vorfragenbeurteilung zu treffen.

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